La prueba ilícita, como forma de exclusión probatoria, es una cuestión excepcional en los términos de la dogmática y la jurisprudencia.
Es el tema que aborda el profesor Leonardo Moreno, de la Universidad Alberto Hurtado de Chile en la ponencia «Prueba Ilícita» organizada por la Cátedra Jorge Rosell y Universitas Fundación.
¿Ilicitud de la prueba?
El debate gira, entonces, alrededor de los contornos que definen cuándo una información que provea una determinada evidencia, pueda admitirse o excluirse por diversos motivos.
La exclusión, concretamente, se refiere a la información y no a los medios de prueba. Por ejemplo, si la información aportada por un testigo se obtuvo de forma irregular, el declarante y la información son excluidas.
Igualmente, si un funcionario policial incurrió en actividad lícita o cuestionable, se excluye sólo parte de la declaración aunque el declarante comparezca y declare.
Prueba ilícita y exclusión probatoria
La búsqueda de la verdad es la finalidad de un proceso penal, aunque no de forma absoluta según el tribunal supremo alemán.
Sin embargo, no hay principio alguno en el ordenamiento legal que imponga, a cualquier precio, la investigación de la verdad.
De allí que la exclusión de una evidencia razonable, en algunos contextos y frente al principio de libertad probatoria, se defina en dos momentos: el la obtención de su conformidad con la ley y respeto a las garantías constitucionales de los ciudadanos y el de la producción.
Siendo un juicio el escenario donde se produce información de calidad para la toma de decisiones judiciales, su inclusión, en el contexto de los sistemas acusatorios adversariales permite definir si alguna de ellas será excluida o no.
La prueba ilícita tiene dos orígenes: la intrínseca cuando se vincula la búsqueda de la verdad y la lógica epistémica del proceso penal para evitar actuaciones dilatorias e impertinentes.
Esas impertinencias acreditables en razón de un hecho público pueden ser por sobreabundancia de pruebas testimoniales, documentales, periciales o no; ello provocaría la reducción del caudal probatorio en el juicio.
En cambio, si el origen es extrínseco al proceso penal, las motivaciones contra epistémicas, no vinculadas a la búsqueda de la verdad, se relacionan a otros valores e ideas que la sociedad considera relevantes en un estado de derecho.
Son razones prudenciales y políticas que se intentan defender en el contexto del proceso penal y así excluir una evidencia, aún cuando hubiese servido para el establecimiento de la verdad.
La lógica de la prueba ilícita
La prueba ilícita, conceptualmente, se puede analizar desde dos situaciones: La afectación de la dignidad humana y garantías constitucionales del ciudadano y la prueba contraria a derecho obtenida por infracción de la regla legal.
Su exclusión probatoria se fundamenta en los siguientes criterios: el de la confiabilidad de la evidencia o baja calidad informativa y el de integridad judicial.
Según el primer criterio, meramente formal, no existe consideración razonable sobre la renuncia a la búsqueda de la verdad en el contexto del proceso penal.
Por lo tanto, no se utiliza una evidencia confiable o de baja calidad. Es el propio tribunal de enjuiciamiento quien resuelve la cuestión al momento de emitir un fallo.
Desde el punto de vista del segundo criterio del derecho continental europeo, fundado en las reglas de exclusión por ilicitud, su fundamento ético-moral se consustancia con los valores e ideas sobre las necesidades prácticas de nuestra sociedad.
En cambio el derecho norteamericano argumenta la prevención policial con el fin de disuadir las malas prácticas policiales.
En efecto, son reglas de exclusión que persiguen disciplinar y ordenar la actividad policial, de tal manera que la evidencia obtenida de forma irregular no se utilice en las audiencias judiciales ni en el juicio.
Mientras que en Latinoamérica, el argumento del resguardo de la igualdad de las partes, en el contexto de los modelos acusatorios adversariales, se manifiesta, a nivel probatorio, en la presunción de inocencia y la proscripción del actuar ilícito de la persecución penal.
La prueba ilícita en el contexto de la legislación comparada
Los modelos adversarial americano y exclusión probatoria de disuasión policial inspirados en España, Italia, Francia son acogidos en las reglas de los códigos procesales penales de Latinoamérica en sus sistemas de exclusión probatoria.
El modelo norteamericano es de carácter jurisprudencial. Sus reglas de exclusión probatoria se codifican en los códigos de evidencia, materializadas en las enmiendas constitucionales 4a., 5a., 6a., y 14a.
Por tratarse de un modelo pragmático y probabilístico, establece un conjunto de limitaciones a la norma de exclusión probatoria, de excepciones a la aplicación de la regla de exclusión probatoria.
Sus construcciones jurisprudenciales dan cuenta de que la exclusión directa de la prueba no siempre soluciona el problema de la prueba ilícita.
Por ejemplo, cuando se excluye una evidencia obtenida de forma irregular por mala praxis policial y ésta origina actividades investigativas posteriores, las cuales se pueden utilizar en un juicio.
Es la doctrina del fruto del árbol envenenado. La pregunta es, si ésta tiene límites como efecto reflejo de la prueba ilícita o se puede cortar la línea de exclusiones y así admitir alguna prueba que, indirectamente, pueda tener conexión con la obtenida de forma irregular.
Las respuestas se desprenden de las excepciones de la doctrina de la fuente independiente o curso paralelo de investigación para que el juicio se lleve a cabo.
Así como el descubrimiento inevitable y la teoría del tinte diluido o vínculo atenuado a partir de las cuales se fija un conjunto de criterios para que la cadena de exclusiones se pueda romper.
En cuanto al modelo alemán, de prohibiciones de pruebas absolutas y relativas de Belling decantado en la aplicación jurisprudencial que hacen los jueces en casos concretos, su fundamento ético implica limitaciones a tener en cuenta para obtener una evidencia.
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¿Modelos equivalentes?
Los modelos norteamericano y alemán no son equivalentes. De allí la importancia de estudiar, en profundidad, el tema de la exclusión probatoria y así abogar por alguno de los modelos que sirva para argumentar los temas de exclusión probatoria o resolverlo desde la perspectiva de la judicatura.
En ese ámbito de la exclusión probatoria por ilicitud, impera la ponderación y no el área que se resuelva, simplemente, con una regla legal.
En fin, los modelos en la legislación latinoamericana no reconocen ni establecen, claramente, cuál es el modelo de exclusión a seguir.
Mi mensaje, comenta Moreno, es en función de la consecución de la previsibilidad y la certeza en cuanto al modelo adoptado para resolver la temática de las cuestiones asociadas a la prueba ilícita.
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Doctora en Ciencias de la Educación, Magister en Ciencias Sociales y Profesora de Ciencias Sociales (Historia). Investigadora social activa en el ámbito de la Historia, la Educación y Genealogía con publicaciones científicas y de opinión, en físico y digitales. Editora de textos en la Revista Teré-UNESR y Ágora-UniversitasFundación (SEO).