¿El Género determina la edad de la jubilación?

Un tema para la reflexión y toma de acciones en el 2020,  lo dejó “sobre la mesa” La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con una importante decisión:  Una sentencia que dicta  ya  casi  a finales de 2019  y a la cual necesariamente deben dirigir su mirada los paises latinoamericanos, a propósito de la discriminación por razón de género por la edad de jubilación diferenciada entre mujeres y hombres,  lugar común  en sus regímenes de seguridad social tanto legales como los concertados en las convenciones colectivas. El caso viene por una modificación legislativa ocurrida en Polonia que redujo y fijó edades diferenciadas para la jubilación a miembros de la judicatura, en concreto,  60 años para juezas y 65 para jueces; y si bien el cálculo de la  pensión de la jubilación se hacía bajo idénticos parámetros o base de cálculo, no menos cierto es que anticipa (por la edad) la jubilación a la mujer, con lo cual, se da un trato diferenciado a la misma. No obstante, el ministro de justicia (en Polonia) tiene la facultad de extender la permanencia en el cargo de la  jueza afectada, hasta los 70 años de edad, previa solicitud y si reúne determinados requisitos, con lo cual igualaría y hasta podría superar la edad de jubilación respecto de la del hombre, lo cual puede llevar a pensar que se equiparan los derechos de ambos (mujer y hombre) por virtud de esta facultad y/o decisión ministerial, tal como lo pretendió en su defensa el gobierno de Polonia; pero vale decir, que esta facultad discresional del ministro no cuenta con referentes para aprobar o negar la solicitud, la decisión aprobando o negando no tiene que ser razonada, ni tampoco tiene plazos establecidos para la toma de la misma,  es decir, esta posibilidad (discresional) de ampliar la edad de jubilación en nada contribuye a eliminar la desigualdad existente,  asunto que fue resuelto por el TJUE acogiendo el argumento de la CE con arreglo al cual  esta facultad  “…puede suscitar dudas legítimas, en particular en el ánimo de los justiciables, en lo que respecta a la impermeabilidad de los jueces afectados frente a elementos externos y en lo que respecta a su neutralidad con respecto a los intereses contrapuestos en los litigios de que puedan conocer”, en otras palabras, lejos de equiparar las condiciones, compromete la imparcialidad de las juezas que hayan hecho su solicitud y les coloca además en situación delicada si el caso que les ocupe concierne al Estado. Es oportuno comentar  que en la Unión Europea cuando un Estado miembro incumple  alguna obligación  de los tratados de la Unión, se debe seguir el procedimiento administrativo  establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE artc 257) en cuyo caso, la Comisión Europea (CE) hará un requerimiento al país infractor y de no avenirse al requerimiento, la CE emitirá un dictámen debidamente razonado invitando al  Estado (infractor)  para que en el plazo que le conceda, dé cumplimiento,  y si el Estado hace caso omiso al dictamen, la Comisión puede recurrir al TJUE. En el caso que nos ocupa, la CE se dirige mediante escrito a la República de Polonia considerando que estaba incumpliendo normativas de la Unión, a lo cual República de Polonia respondió “..negando que hubiera cometido infracción alguna del Derecho de la Unión”. Ante la negativa de Polonia, la CE emite  su dictamen motivado en el que sostiene que sí hay contravención a preceptos de la Unión, invitándole a adoptar las medidas pertinentes para que cese el incumplimiento conforme a lo que establecía el dictamen y  dentro del plazo de 30 días concedido, respondiendo el Estado, nuevamente, que “…no se habían producido las infracciones que se le imputaban”.  Es así como la CE  plantea el recurso por incumplimiento por haber vulnerado la República de Polonia el artículo 157 del TFUE que obliga a los estados miembros a garantizar el principio de igualdad de retribución  entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o trabajo de igual valor, así como los artículos 5a. y 9.1f de la Directiva 2006/54/CE  sobre principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de empleo y ocupación. La decision del TJUE es la que marca el interés en el tema objeto de análisis (discriminación por razón de género), pero la argumentación o defensa de la  República de Polonia no puede pasarse por alto, puesto que pretendiendo “proteger” y “favorecer” a la mujer o conseguir “mayor  igualdad”, encubre la diferencia de edad para jubilar y la califica como una medida o acción de  discriminación positiva, cuando sus motivaciones en realidad lucen más discriminatorias que la violación misma, tal como de seguida veremos. Una defensa fue, que la norma cuestionada ya había sido derogada; lo cual era cierto, pero para la fecha de interposición del recurso  se encontraba en vigor, por lo que el tribunal debía resolver el recurso, de modo que esta defensa (formal) fue rechazada. Otras, ya de fondo, versaban una, sobre la determinación del monto de la pensión, que a su decir no se veía afectada por razón de la antiguedad o la edad en el caso de la mujer, rechazada también, y finalmente, la que es de nuestro interés: dice el gobierno de Polonia en su defensa, que la diferencia de edad entre mujer y hombre para la jubilación es una medida o acción de discriminación positiva permitida por el TJUE, y lo hace en estos términos: “57 Con carácter subsidiario, la República de Polonia considera que las disposiciones nacionales impugnadas constituyen medidas de discriminación positiva autorizadas en virtud del artículo 157 TFUE, apartado 4, y del artículo 3 de la Directiva 2006/54. La República de Polonia considera que, debido a su particular función social vinculada a la maternidad y a la educación de los hijos, las mujeres experimentan mayores dificultades para implicarse de manera continua en sus carreras profesionales, de modo que logran ascensos profesionales con menor frecuencia que los hombres; pues bien, el interés público requiere que las exigencias que se imponen para tales ascensos sean elevadas y uniformes, lo que imposibilita la adopción de medidas de flexibilización específicas destinadas a dar respuesta a las dificultades que sufren las mujeres para conseguir que sus carreras profesionales progresen. La República de Polonia considera que la posibilidad de jubilarse anticipadamente constituye, por lo tanto, una compensación indirecta por estos inconvenientes con que las mujeres suelen encontrarse.” El argumento precedente  luce de mayor alcance discriminatorio que la medida misma, la defensa esgrimida por el gobierno de Polonia nada tiene que ver con  acciones o medidas de discriminación positiva y sí muy reñida con el principio de igualdad y no discriminación. A semejante defensa sale al paso el TJUE con un extraordinario argumento, apoyado en jurisprudencia del mismo tribunal, sentenciando que las medidas orientadas a potenciar la igualdad  “deben en todo caso contribuir a apoyar  a las mujeres para que tengan una vida profesional en pie de igualdad con los hombres”. Con gran acierto queda  claro que las medidas han de adoptarse durante el transcurso  y desarrollo de la vida profesional, en la vigencia de la relación de empleo, y no al término de la misma. De ninguna manera las medidas de discriminación positiva pueden hacerse valer al término de la relación de trabajo, ni mucho menos  considerarse como  una suerte de “bono compensatorio” o “premio de consuelo”  por lo que no se hizo, o por la discriminación de la que se fue objeto durante la vigencia de la misma. No es así como se compensan, equilibran o  subsanan las desigualdades. En síntesis, el TJUE concluye que establecer  edades de jubilación diferentes para las mujeres y los hombres violenta la prohibición de discriminación por razón de sexo en materia de retribución, empleo y ocupación  y el principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Si bien la decisión del TJUE se refiere al caso concreto de Polonia en el contexto de las reformas que realizó, sin duda llama al exámen de las motivaciones que han llevado a sostener, y que actualmente aún en muchos paises se sostienen en regímenes legales y contractuales donde la jubilación de la mujer acaece por imperio de la norma de que se trate, a una edad más temprana que en el caso de los hombres; por tanto, ha de responderse a  la interrogante que surge, ¿cuál es o ha sido el real espíritu y propósito de esta desigualdad? ¿Tienen hoy vigencia y legitimidad las motivaciones? Indistintamente de las razones,  la reflexión convoca es a la revisión y necesaria toma de medidas,  pues sin duda se trata de un supuesto de discriminación por razón de sexo, un problema que se inscribe en la discriminación biológica-cultural, una vez más,  un trato diferenciado que excluye a la mujer  de posibilidades tales como, aumentos salariales que inciden en el quántum de la pensión de jubilación;  limita la posibilidad de promoción a cargos superiores, de evaluaciones, de formación profesional, incluso de acceso a cargos de dirección y/o gobierno en las empresas;  la excluye de la protección social que la más de las veces se modifica y hasta se pierde por el hecho de ser jubilado, y en fin, ya en las postrimerías de su vínculo laboral le excluye de tantos otros beneficios (cuando la tendencia es a elevar la edad de la jubilación), de los que sí disfrutará o tendrá derecho el hombre, en igualdad de condiciones laborales, por permanecer activo en su relación de empleo y tal parece que por el solo  “privilegio” de ser hombre, excluído por tanto de una jubilación al cumplir la edad con la cual sí se jubila a la mujer. Pensémoslo…!  Perdón…, actuemos !