Control empresarial en España, con el uso de medios tecnológicos puestos a disposición de sus trabajadores

El control empresarial del uso de medios tecnológicos en el ámbito del trabajo en España ha dado lugar en los últimos años a una extensa literatura jurisprudencial que, a falta de una regulación suficiente, ha venido a sentar las bases del alcance y limitaciones del control por parte del empresario de los medios tecnológicos tales como correo electrónico o sistemas de mensajería instantánea puestos a disposición del trabajador para el desarrollo de sus funciones. En esta materia, ha sido tarea de los tribunales desarrollar una doctrina que garantice una correcta ponderación de los intereses en juego a fin de alcanzar un justo equilibrio entre los derechos de los trabajadores y los intereses de las empresas. Desde el punto de vista de la Constitución española se plantea una confrontación entre el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (recogidos en el artículo 18 de la Constitución española y derivados de su artículo 10 que consagrada el derecho a la dignidad de las personas) y el derecho a la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución española que tiene su origen en el artículo 33 del mismo texto constitucional que recoge el derecho a la propiedad privada) los cuales tienen su reflejo en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la dirección y control de la actividad laboral y que se pronuncia en los términos que indicamos a continuación: Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral.

1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.
2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.
3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
4. El empresario podrá verificar el estado de salud del trabajador que sea alegado por este para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones.

En el marco de esta confrontación de carácter jurídico han sido principalmente tres los órganos judiciales que se han pronunciado al respecto en los últimos años:

1. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante “TEDH”), máxima autoridad judicial para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en los países miembros del Consejo de Europa[1], constituido en base a lo recogido en el Título II del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, “CEDH”) y que recoge en su artículo 8 en derecho al respeto a la vida privada y familiar, que se ha pronunciado sobre esta cuestión en su sentencia de 5 de septiembre de 2017 (TEDH 2017, 61) conocida como “Caso Barbulescu”[2].
2. Tribunal Constitucional español (en adelante “TC”), como intérprete máximo de la Constitución española, del cual destacamos por su claridad la Sentencia 170/2013, de 7 de octubre que resume la doctrina constitucional en esta materia[3].
3. Tribunal Supremo español (en adelante “TS”), órgano superior de todos los órdenes jurisdiccionales en el territorio español, que se pronuncia sobre este aspecto en su sentencia 594/2018 de 8 de febrero, aglutinando los dos pronunciamientos anteriores en los términos que indicamos más adelante[4].

A los efectos de simplificar el estudio de esta cuestión, nos centraremos en la última de las sentencias mencionadas, la cual, y aunque sea una afirmación que admite matices como más adelante indicaremos, manifiesta que la doctrina contenida en la sentencia referida del TEDH (“Caso Barbulescu”) es sustancialmente coincidente con la jurisprudencia desarrollada tanto por el TC como por el propio TS durante los años anteriores a la emisión de dicha resolución judicial. A fin de realizar una correcta ponderación de los intereses en juego, esta doctrina viene a establecer una serie de requisitos así como la aplicación de un juicio de proporcionalidad de modo que pueda determinarse si una medida restrictiva de un derecho fundamental, como es el derecho a la intimidad, es conforme o no a derecho, lo cual pasamos a detallar a continuación:

1. Establecimiento por la empresa de la prohibición del uso extralaboral de los medios tecnológicos facilitados por el empleador en el seno de la relación laboral y advertencia expresa al trabajador en este sentido o, en defecto de comunicación expresa, que no exista de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad en el uso de estos medios tecnológicos, atendiendo a las circunstancias concurrentes[5].

2. Superación de un juicio de proporcionalidad de la medida de control que requiere a su vez de del cumplimiento de tres condiciones:

1. Que la medida de control sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad).
2. Que la medida de control sea necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución del determinado propósito con igual eficacia (juicio de necesidad).
3. Que la medida de control sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Así, una medida establecida por la empresa para el control del uso de los medios electrónicos que sea previamente advertida al trabajador, bien de forma directa o bien a través de elementos que permitan entender de forma razonable al trabajador que no existe una expectativa de privacidad o confidencialidad en el uso de estos medios puestos a su disposición, y que resulte proporcionada atendiendo al triple juicio de proporcionalidad anteriormente indicado sería conforme al ordenamiento jurídico español. En conclusión, el acceso por parte del empleador a medios tecnológicos facilitados por el mismo al empleado se encuentra limitado principalmente por la doctrina desarrollada tanto por parte del TEDH como por parte del TS y el TC, la cual permite al empleador al empleador vigilar y controlar el uso que sus empleados realizan de los medios tecnológicos puestos a su disposición bajo la aplicación y cumplimiento de una serie de limitaciones y requisitos, considerando la existencia de una esfera privada del trabajador dentro del ámbito laboral y previa ponderación de los intereses en juego, a los efectos de evitar una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador. [1] Para más información sobre los Estados Miembros del Consejo de Europa visitar el siguiente enlace: https://www.coe.int/es/web/about-us/our-member-states [2] Sentencia completa disponible en español en el siguiente enlace: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{«tabview»:[«document»],»itemid»:[«001-200832»]} [3] Sentencia completa disponible en el siguiente enlace: https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/23616 [4] Sentencia completa disponible en el siguiente enlace: http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/caec97ebe1e1545f/20180305 [5] En su sentencia 594/2018 de 8 de febrero, como hemos adelantado anteriormente, el TS afirma que “Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (las ya citadas SSTS 26/09/07 -rcud 966/06 – ; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 06/10/11 -rco 4053/10 -) y a la expuesta por el Tribunal Constitucional en la sentencia de contraste [ STC 170/2013 ], así como a las varias suyas que el Alto Tribunal cita [así, SSTC 96/2012, de 7/Mayo, FJ 10 ; 14/2003, de 28/Enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27/Marzo , FJ 3], pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» 8 JURISPRUDENCIA requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]”. No obstante, una lectura comparada de las sentencias referidas en el presente artículo evidencia que existe una cuestión sustancial que el TS deja abierta con respecto a la doctrina del TEDH, y es la relativa a si la comunicación expresa al trabajador por parte de la empresa es requisito indispensable para poder realizar un control de los medios tecnológicos, o la misma puede ser sustituida por otra serie de elementos que podrían desterrar la idea de la existencia de una expectativa razonable de privacidad por parte del mismo. En todo caso, para mayor seguridad, resulta recomendable realizar esta advertencia expresa al trabajador.