Privilegios del Estado y Contratación Pública

La contratación pública es una opción para los inversionistas extranjeros, procedimiento impactado por los privilegios del Estado y las regulaciones del sistema de Derecho Internacional de Inversiones.

Este temática la abordó  José Gregorio Torrealba, especialista en Derecho Público y Regulatorio, en la videoconferencia «Poderes y privilegios de los entes públicos en los contratos del Estado en el Derecho Comparado» organizada por Universitas Fundación.

Regulación de los poderes del Estado en la contratación pública

La convergencia entre el sistema de derecho internacional de inversiones y la regulación de los contratos públicos es un tema muy reciente y complejo. Nos remite a la intervención del Estado y a su poder soberano.

El impacto de ese sistema y la ejecución de los contratos pueden configurar violaciones a los tratados bilaterales de inversión o de alguna regla estándar de protección de los inversionistas extranjeros.

La relación entre el derecho internacional de inversiones y los contratos del Estado es objeto de nuestra investigación, comenta Torrealba. Nos preguntamos: ¿En qué devienen las decisiones del Estado o entes gubernamentales en la ejecución de un contrato público, según  su naturaleza sea contractual o en el ejercicio de su poder soberano?

Por lo tanto, las normas contenidas en los tratados bilaterales de inversión juegan un papel significativo  cuando se demanda a un Estado en el ejercicio de un poder soberano.

¿Cuáles son los sistemas legales que intervienen en la regulación de la contratación pública?

Los poderes que pueden ejercer los Estados en la contratación donde participen los inversionistas extranjeros, están sujetos a los sistemas legales respectivos. 

Entre otros, y según cada Estado: derecho civil, derecho común, derecho mixto, derecho musulmán y  derecho consuetudinario. 

Esta sujeción, analizada desde el Derecho Comparado se ciñe a las siguientes categorías: a) Reales, por la evolución histórica de las normativas: civil, continental, común; b) Ideales, por su carácter sustantivo y c) Eclécticos.

La clasificación de la Universidad de Otawa, en función de la metodología, la adoptamos en nuestra investigación -refiere Torrealba: a) Derecho civil con preeminencia de las leyes escritas y códigos a la jurisprudencia; b) Derecho común, con prelación de la jurisprudencia a las leyes escritas; c) Derecho religioso como el musulmán;  d) Derecho de sistema mixto o ecléctico.

Sin embargo, donde participe el Estado, siempre va a prevalecer el derecho público en el proceso de contrataciones.

También te puede interesar:  Improcedencia de los contratos llave en mano en la Administración Pública

También adoptamos otra clasificación con influencia del derecho público:

  • El francés en función del sistema de contrato administrativo, el más conocido en Venezuela.
  • El alemán, italiano y holandés de derecho privado y aplicabilidad del derecho civil en algunas jurisdicciones.
  • El sistema británico, de derecho privado esencialmente hasta la adopción de la Ley de Procura (2023). 

¿Cómo regula el sistema legal las fases del sistema de contratación pública?

Los contratos públicos contemplan dos fases: adjudicación y ejecución, clasificación a tomar en cuenta para calificar su sistema legal como derecho público o privado.

La etapa de adjudicación cuenta con cierta regulación en función de los principios de transparencia en el manejo de los fondos públicos y de la libre competencia. 

En cambio para la fase de ejecución, la aplicabilidad de las normas de derecho público o privado es más difusa.  Existe una tendencia universal para un Estado que resuelva terminar o modificar unilateralmente el contrato.  

Por lo tanto, en casos concretos, apreciamos en países de derecho civil que los sistemas de contratación pública se ajustan tanto al derecho público como privado.

Mientras que en un país donde prive la teoría dualista, el sistema de contrato administrativo se regula con el derecho privado e influencia del derecho administrativo. 

¿Qué principios diferencian un contrato administrativo?

Esta modalidad de contrato es una figura reciente en los términos históricos del derecho. Se reconoció como elemento fundamental del servicio público con la decisión del caso Terrier (Francia-1903); en  Venezuela con el fallo sobre el caso Astilleros La Guaira.

Un conjunto de principios distinguen este contrato. El criterio adjetivo nos remite a la jurisdicción donde se debe recurrir para resolver las disputas: Consejo de Estado en Francia y Tribunal Contencioso Administrativo en Venezuela.

Este criterio, en opinión de Torrealba, no se refiere a un elemento inherente al contrato; el legislador puede argumentar que las disputas sean conocidas por los tribunales ordinarios civiles, aún así, el contrato seguirá siendo un contrato administrativo. Igualmente con el  criterio formal de adjudicación del contrato el cuál no se pierde en el caso de que no hubo licitación pública o no se recurrió a un procedimiento administrativo.

El criterio orgánico, en cambio, sí es absolutamente necesario para una persona jurídica objeto del derecho público; si fuesen personas de derecho privado, también forman parte de la Administración Pública.

También te puede interesar:  Jornadas de Contrataciones Públicas: Un encuentro de expertos en Derecho Administrativo

En cuanto al criterio material está referido al objeto del servicio público y su relación con el desarrollo de la actividad administrativa ordinaria de un ente público. 

¿ Cómo se caracterizan las cláusulas exorbitantes?

La naturaleza de estas disposiciones es implícita; pueden o no estar escritas en el contrato; emanan de la soberanía de los poderes públicos inherentes a una de las partes del contrato y se pueden ejecutar directamente.

Sus orígenes se remontan al derecho romano –utilitas públicas- y a las  concesiones otorgadas por  los señores feudales, privilegios que cesaron en Francia (1912) con el caso Vosgos (Francia) y el reconocimiento de estas cláusulas en el contrato administrativo.  

Alemania e Italia, países donde priva la teoría dualista y el derecho civil, el contrato  administrativo no es reconocido; su regulación está sujeta al derecho privado, salvo algunas excepciones.  

En Venezuela, en cambio, persiste la visión jurisprudencial  sobre la inaplicabilidad de la excepción del contrato administrativo no cumplido. 

¿Qué elementos del Derecho común regulan los contratos públicos?

El sistema híbrido de derecho público y privado en países de derecho común como Inglaterra y Estados Unidos se ajusta a los siguientes elementos: 

  1. El poder para contratar. En Inglaterra la jurisprudencia faculta a la Corona el poder inherente de contratación, no así a las autoridades locales. En Estados Unidos, en cambio, el poder de contratación emana de la Constitución. 
  2. Las reglas aplicables para la selección del contratista. Es el derecho público quien regula la adjudicación del contrato; se juega el destino de los recursos públicos y debe privar la transparencia y la promoción de la libre competencia.
  3. El régimen aplicable para la ejecución del contrato. Según el derecho común, las cláusulas exorbitantes se pueden activar en el contrato administrativo, privilegio a ejercer por los entes públicos y contratantes.

En el caso de incumplimiento del contrato administrativo en países de derecho privado, siempre que se exprese en él la cláusula de terminación por conveniencia, el ente público está facultado para abrir un procedimiento y sancionar con la terminación del contrato. 

En cambio en los países de derecho común y como aspecto adjetivo, no existe diferencia jurisdiccional en los contratos del Estado aunque las haya en países de derecho privado. Las controversias se pueden resolver en los tribunales ordinarios. 

También te puede interesar:  Consejo Superior de Armonización Tributaria

En otros países como Egipto y Libia, a pesar de la coexistencia del derecho civil e islámico, los contratos administrativos se regulan por la teoría respectiva.

En conclusión…

El derecho público incide, de forma significativa, en la ejecución de los contratos del Estado y de los poderes que puede emplear. 

Igualmente, la terminación, modificación e incluso la interpretación unilateral de un contrato está sujeta a la jurisdicción.  

En los países donde el sistema de contratación se basa en el contrato administrativo se resuelve su  ejecutabilidad, ejecutoriedad y ejecutividad.  

Así como también la posibilidad de terminación unilateral de un contrato por incumplimiento no procede en todos los sistemas de contratación pública; su viabilidad está sujeta a las normas de derecho público. 

Si te interesa ampliar esta información, visita la videoconferencia aquí 👉​https://www.youtube.com/live/UHa0kkwqASU

¿Te interesan temas como éste? Ingresa a Universitas Legal aquí 👉https://universitas.legal/