¿Cuándo la grabación es in- válida en el proceso laboral?

La grabación sin consentimiento como medio de prueba idóneo para demostrar el acoso laboral en proceso judicial: acompañando el “ser” del CIT 190. Que estamos en una sociedad hipervigilada no es novedad para ninguno de los actores del mundo del trabajo, mucho se discute en la jurisprudencia y doctrina la necesidad de implementar reglamentación sobre la procedencia de los medios probatorios en materia laboral sobre todo en cuanto a la temática del acoso psicológico o “mobbing”. Y es que si intentamos esbozar una primera aproximación entre la realidad y la normativa, se nos escaparía tener presente que el Derecho Laboral existe sobre la sobrepoblación de normas jurídicas que acompañan sus cambios a destiempo. Con el uso de las tecnologías de cuarta generación, el correo electrónico institucional (y el particular), las cámaras de vigilancia, el control del tráfico de información telefónica y de datos informáticos, el acceso masivo a las tecnologías entre otros, no podíamos pensar que el Derecho Laboral se escaparía de enfrentarse a grandes desafíos que requieren enormes procesos reivindicativos del origen de los tiempos del nacimiento de esta rama del Derecho: la protección del más desfavorecido en la relación laboral: el Trabajador. Con ello nos adentramos a nuestro interés en realizar un trabajo reflexivo sobre la tendencia contradictoria que existe desde que lo que era naturalmente aceptado hoy sea cuestionado y denunciado, y hasta rechazado en el mundo del Derecho: el acoso psicológico en el ámbito laboral. Si partimos de un concepto que ya ha ido perdiendo vigencia fáctica pero que aún se mantiene vivo a través de la jurisprudencia podemos establecer que el acoso psicológico laboral cuyo término se le conoce hoy como mobbing – en ingles – se dice lo siguiente: “En la década de los ochenta, el profesor Heinz Leyman, introdujo el concepto de mobbing para describir las formas severas de acoso en las organizaciones. Este término parece que lo utilizó por primera vez el etnólogo Konrad Lorenz y lo recuperó Peter-Paul Heinemann en 1972, para describir la conducta hostil de ciertos niños en las escuelas. MarieFrance Hirigoyen sigue la obra de divulgación Mobbing, la persécution au travail (1993) de Heinz Leyman que entiende por mobbing «las acciones repetidas y claramente negativas que se dirigen contra los empleados de manera ofensiva y que pueden conducir a su marginación de la comunidad en el lugar de trabajo». “El tipo de comportamiento negativo que Leyman investigó en la década de los años 80, es el realizado por un individuo o un grupo de individuos, a raíz del cual la víctima es sometida a «un proceso sistemático de acoso», que, por su larga duración, termina causándole un daño psicológico de entidad, que lo lleva a dejar el trabajo, y en muchos casos a quedar imposibilitado para conseguir otro empleo. Leymann utilizó el término «mobbing», y lo distinguió del «bullying», ya que por lo general en las conductas que investigó, no aparecía la violencia física que caracteriza al bullying, sino que se trataba de comportamientos más «sofisticados», que no dejaban marcas aparentes. Las características del fenómeno que describió son las siguientes: – comportamiento hostil que tiene lugar en el trabajo, – frecuente y persistente, – ejercido por un individuo o un grupo de individuos, por lo general, contra un individuo, – que ocasiona un daño o enfermedad psicológica o psicosomática al trabajador. Son conductas que si bien en forma aislada pueden no ser negativas, constituyen acoso cuando son realizadas en forma sistemática, con frecuencia y durante un extenso período, con el fin de hostigar, produciendo un daño de magnitud (la frecuencia que se indica es por lo menos una vez a la semana y con una duración de al menos seis meses)…”. Partiendo de los conceptos que son tomados por nuestra jurisprudencia y los elementos para la configuración del acoso laboral, nos queda adentrarnos en los elementos probatorios para que pueda hacerse valer el derecho a la protección del trabajo y como consecuencia la salud y ambiente sano de trabajo como condiciones fundamentales para desempeñar la tarea. Al decir de la Dra. Adriana Berezan (actual Presidenta de la Asociación de Defensores Públicos de Uruguay (ADEPU) “estamos llenos de derechos y poca accesibilidad”…y el acoso psicológico en el trabajo no se escapa de esta realidad que lo hace complejo y difícil en la etapa probatoria, mas difícil aun si no queda claro cuáles son las jerarquías de derechos que estamos protegiendo y la imperiosa necesidad de lograr un equilibrio sano en las relaciones laborales. ¿A que nos referimos con esto? Es innegable que los acosadores no lo hacen en forma pública y a viva voz, muy por el contrario se trata de conductas escogidas casi como una estrategia bélica donde la finalidad es destruir a quien van dirigida, disminuyendo su autoestima, su capacidad de trabajo, afectando su psiquis, mediante la burla, el aumento de tareas irracional e imposible de realizar, o la asignación de tareas muy por debajo de lo que está capacitado el trabajador o aislándolo del grupo, o humillándolo, difamándolo, etc. (la lista seguirá creciendo en función de la imaginación humana). Las conductas en definitiva siempre tienden a una finalidad destruir a quien van dirigidas (me permito no referirme a víctimas pues creo que muchas veces el estar bien informados y empoderar a los actores más vulnerables evita en gran medida la tendencia de la impunidad del maltrato). El problema no es sólo el daño que se ocasiona que quizás sea probado mediante la certificación medica por una depresión, estrés laboral, o quizás enfermedades somáticas más graves como cáncer. Sino en establecer el nexo causal entre la serie de conductas lesivas perpetradas por el acosador y la consecuencia derivada en los daños varios que se ocasionan al trabajador, quien muchas veces opta por irse, se desgasta o se enferma. Nuestra pregunta principal es: ¿Es posible considerar que debe ponderarse el derecho a la protección del trabajo, y la salud en el trabajo como derechos humanos fundamentales sobre la lealtad y confianza que como se ha dicho se rompe en una grabación sin consentimiento? La respuesta a nuestro entender es muy clara: sí, claro que sí. Nuestro ordenamiento jurídico, así como la comunidad internacional han sido contestes en remarcar que ya no se toleran estas prácticas enmarcadas como lesivas del derecho laboral, humano y fundamental. Le dicen al sistema de relaciones laborales que debe cuidar del trato y que este es fundamental para mantener relaciones laborales ajustadas a Derecho, por lo que quien actúa conforme a las mismas no debería pensarse como posible víctima de una grabación sin consentimiento, si actúa conforme a las normas éticas y fundamentalmente jurídicas , tanto empleador, como compañeros de trabajo, deberían de sentir la garantía de que la existencia de una grabación no implica un acto de deslealtad sino una garantía para demostrar fehacientemente la verdadera dimensión del maltrato recibido por el actor en juicio. La jurisprudencia ha tenido variaciones en este sentido: por una parte se entiende que debe aplicarse la teoría del fruto envenenado y por ende considerarse inválida la grabación sin consentimiento, y a ello se le suma el derecho de libertad de expresión, confianza y lealtad. Por el contrario están quienes entendemos que si la grabación sin consentimiento no fuera válida se le está despojando al trabajador del único medio idóneo y fehaciente de demostrar que se ha infringido la normativa vigente y que más fehaciente que escucharlo de la propia voz del acosador. La libertad de expresión es acotada ya que al vivir en sociedad, sabemos que las libertades se ejercen hasta el límite del comienzo de la libertad de los demás partícipes, la lealtad es un concepto que se encuentra en reconstrucción, ya que además fue resquebrajada previamente por el propio acosador desde el momento que utiliza prácticas desleales para desacreditar, humillar, y en definitiva eliminar a su presa del ámbito del trabajo mediante medios ilícitos, y conductas reprochables jurídicamente. Idéntica crítica podemos realizar sobre la confianza resquebrajada, y es que desde el momento en que el trabajador no puede realizar su tarea en un ambiente laboral sano, inocuo, “aséptico” se está en condiciones de que el mismo deberá muñirse de prueba suficiente para demostrar lo que está ocurriendo en su relación laboral. Si no se permitiera que entre los medios de prueba pudieran agregarse grabaciones o vídeos, que muestran el maltrato recibido dentro del ámbito laboral el Convenio Internacional del Trabajo N° 190 y toda la normativa nacional e internacional sobre protección de las condiciones de trabajo, el derecho al trabajo como derecho humano fundamental y el derecho a un medio ambiente de trabajo sano, quedarían en letra muerta sin posibilidad de resurrección. En conclusión entendemos que no sólo es completamente justificable y licito la grabación sin consentimiento cuando el trabajador intenta salvaguardar su empleo, sino que es fundamental crear una conciencia jurídica de los actores del mundo del trabajo donde la hipervigilancia que se nos viene imponiendo sea una garantía reciproca de protección de derechos y no una amenaza a la integridad de los menos favorecidos en la balanza de las relaciones laborales: los trabajadores. El presente no intenta ser ni una afirmación dogmática ni se trata  de una discusión zanjada, ya que es de una temática que aun viene a darse de novedosa y en construcción, sino que muy por el contrario se busca fomentar el espíritu crítico, las posiciones encontradas para que de la retroalimentación sigan surgiendo aquellas ideas que nos permitan seguir pensando en un mundo del trabajo mas humano y menos peligroso.