El contrato ley es el mecanismo legal que en Perú garantiza condiciones estables para los inversionistas, internos y foráneos, en proyectos de envergadura.
Este tema fue abordado por el profesor Eloy Espinosa Saldaña Barrera, con amplia experiencia en derecho constitucional y administrativo, en la video conferencia Contrato ley- Caso Perú organizada por Universitas Fundación.
¿Qué es el contrato ley?
La modalidad de contrato no es alternativa exclusiva del Perú; sí, la más extensa, cuestionada y sometida a vaivenes de la jurisprudencia del tribunal Constitucional.
La experiencia chilena, por ejemplo, promovió aportes de capitales extranjeros con suficientes garantías entre las partes según Decreto-Ley 600 y Estatuto de inversión extranjera (1974).
Mientras que en Colombia, la sentencia C320 incluyó en sus contratos, con carácter de constitucionalidad, la cláusula de tangibilidad favorable al inversionista.
Esta modalidad de contratación se adoptó en Perú para atraer inversiones suficientemente protegidas, dado el alto déficit de inversión en el sector de infraestructura.
Las inversiones, hasta entonces, eran del tipo golondrina. Fue a partir del post golpe del 5 de abril, en 1993 concretamente, según Saldaña Barrera, que:
Producto de un acuerdo político, se elaboró una nueva constitución, aún vigente, la cual contempló, en el último párrafo del artículo 62, la ratificación de la potestad del Estado de concertar contratos administrativos y así garantizar el interés general, en consonancia con la Ley Orgánica de Municipalidades.
La cláusula de intangibilidad se incluyó en esta modalidad de contratos para evitar cualquier modificación en el acuerdo suscrito entre las partes, Estado y particulares.
Sin embargo, un sin fin de cuestionamientos se formularon sobre las particularidades del contrato ley, en particular, las preferencias concedidas al gran inversionista y no al inversionista pequeño.
¿Qué jurisprudencia y legislación afecta el contrato ley?
El Estado Peruano concibió a la economía, constitucionalmente (art. 58) social de mercado y solidaridad reñida con la noción de inversión según preceptos de subsidiaridad y solidaridad.
Estas disposiciones garantizan la libre iniciativa de los particulares y la intervención del Estado cuando aquéllos no demuestren su voluntad de asumir obligaciones en el quehacer del mercado.
De allí que el Estado persiga el equilibrio entre las acciones necesarias que garanticen la igualdad material de los sectores vulnerables y restrinja lo que pueda originar las desigualdades.
Sin embargo, un fuerte debate se originó alrededor de la constitucionalidad y los efectos garantistas previstos en el contrato ley. Las regulaciones emanaron de:
- Decreto legislativo 662, promoción de inversión extranjera.
- Decreto legislativo 757,crecimiento de la inversión privada.
- Decreto supremo 162 (1992), garantía de la inversión privada.
- Decreto supremo 5996, promoción de la inversión privada en obras públicas de infraestructura y servicios públicos.
- Ley Orgánica de Municipalidades (artículo 40).
De este conjunto de normas se derivó lo sustancial del contrato ley: ceñirse a la lógica de las representaciones recíprocas para satisfacer el interés general y público, las necesidades y el desarrollo humano integral.
Así como también, la potestad del Estado de garantizar la preservación intacta del contrato, sin modificación unilateral alguna.
¿En qué casos concretos se evidencia este tipo de contratación?
Uno de los casos, el de los peajes, evidenció que la intervención de terceros, aún con opciones argumentadas, no era procedente.
Igualmente, en el caso Teles de demanda de inconstitucionalidad, según sentencia 00523. Fue así que algunos congresistas calificaron de incongruentes, ciertas causas del contrato celebrado con la telefónica de Perú porque:
La compañía asumió la decisión de ampliar la cobertura de las líneas para facilitar el acceso de más gente a los teléfonos celulares, lo que dio lugar al cuestionamiento por vulneración de ciertas cláusulas y disposiciones previstas en la ley 26285, recogidas en el decreto.
La intervención del Tribunal Constitucional, por tanto, se orientó en función de la delimitación de contratos de obras y servicios públicos en cuanto a inclusión y cesión.
Su intervención se concretó en la evaluación de la constitucionalidad de los límites respecto a los derechos fundamentales. No se involucró en asuntos de legalidad concebida como la decisión adoptada por una autoridad competente a partir de la norma respectiva.
Por lo tanto, la intención de reformar el último párrafo del artículo 62 no prosperó, tampoco la opción modificatoria del contrato ley alegando causales de interés general.
Sin embargo, la aprobación de la ley 31018, producto de la situación de emergencia por el covid, restringió el derecho a la libertad de tránsito y a la cancelación de los peajes.
Esta circunstancia, a pesar de lo razonable para un sector de la población, implicó riesgos para las concesionarias y sus obligaciones de cancelar, puntualmente, los costos básicos.
La libre contratación y la posibilidad de una gran inversión se vio afectada. Para Saldaña Barrera:
Esta ley fue declarada inconstitucional. En el Perú, según lo previsto por la Ley de Contrataciones Públicas y su reglamento, la composición de los contratos que no pueda resolverse entre las partes, debe ser atendida, no en la sede jurisdiccional, sino en la arbitral.
¿Cuál ha sido el impacto del caso reciente?
He allí que el Estado Peruano preserve el arbitraje como mecanismo idóneo para la resolución de las controversias y en cualquiera de sus sedes, como en el caso Paraizamán León.
El mejoramiento de las vías de comunicación y la cobertura de peajes en los límites de la ciudad de Lima, generó roces entre los vecinos del distrito Puente quienes solicitaron un Habeas Corpus.
Esta solicitud fue rechazada por el tribunal ya que su finalidad es proteger la libertad personal y no lo es, dejar sin efecto las cláusulas de un contrato con cláusula de intangibilidad.
Se fundamentó en las sentencias 1990 (2019), 1094 (2017), 2080 (2021) de rechazo al Habeas Corpus, como opción no procedente para un trámite regular. Sin embargo, resolvió ordenar el derribo de la caseta para Lamá León.
Esta decisión, logística y no contractual, fue completamente equivocada, en opinión de Saldaña Barrera:
No podemos romper con una conexidad básica o vinculación directa, concreta y razonable, con la situación planteada. Los jueces no están facultados para resolver algo que no se les ha solicitado.
Sin embargo, dos arbitrajes internacionales prosperaron ante las Naciones Unidas sobre el desarrollo mercantil internacional. El resultado fue una condena de 91 millones de dólares.
Así como también la decisión de que la composición de controversias no deba ser una decisión unilateral por parte del Estado involucrado.
Por lo tanto, la solicitud del alcalde de Lima de modificar unilateralmente las cláusulas del contrato ante su contraparte, la empresa OVER, no prosperó por tratarse de un asunto de legalidad ordinaria y no de constitucionalidad; la municipalidad podía generar vías alternativas.
Desde mi punto de vista, alega Saldaña Barrera, no encuentro elementos para cambiar el criterio de que los derechos admiten límites en su contenido y en su ejercicio. Por lo tanto, no basta solamente con invocar, unilateralmente, y dejar sin efecto, un contrato por sospechas de corrupción de la contraparte. Éste es un asunto penal y no constitucional.
Es por ello que la estabilidad de contratos, con cláusulas tangibilidad, esté bastante menguada; peor aún, cuando se requiere inversión para atender las necesidades humanas.
¿Cuál es la condición actual del contrato ley?
El conjunto normativo persigue la preservación de los derechos fundamentales en sus límites razonables; también, las acciones necesarias para satisfacer las necesidades humanas.
Sin embargo, el tribunal trascendió sus competencias y generó una situación perjudicial internacionalmente. El contrato ley se justifica para crear las condiciones de estabilidad jurídica necesarias para una segura inversión; de no ser así, la mudanza prospera.
En fin, el contrato ley como iniciativa, fue una opción polémica pero necesaria para mejorar las inversiones. Su historia inicial, fue buena.
En la actualidad es azarosa, dado el cuestionamiento a la cláusula de intangibilidad de los contratos y a las implicaciones en la estabilidad de las inversiones.
Si te interesa conocer más sobre este tema, visita la video conferencia aquí 👉https://www.youtube.com/watch?v=kRRBtzP3kUE
Doctora en Ciencias de la Educación, Magister en Ciencias Sociales y Profesora de Ciencias Sociales (Historia). Investigadora social activa en el ámbito de la Historia, la Educación y Genealogía con publicaciones científicas y de opinión, en físico y digitales. Editora de textos en la Revista Teré-UNESR y Ágora-UniversitasFundación (SEO).