La contratación pública sostenible puede alinearse a través de los objetivos sociales si se crean las condiciones necesarias para incluir cláusulas sociales en los contratos.
Esta modalidad de contratación pública tiene sus fundamentos en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 y los aspectos claves, objeto de debate.
Diana Gordo Cano, abogada en Contratación Pública y Directora General de Litinet aborda este tema en la videoconferencia «Contratación Pública sostenible a través de los objetivos sociales» organizada por UniversitasFundación #AulaDerechoPúblico.
La contratación pública sostenible a través de los objetivos sociales
La contratación pública, en sus buenas prácticas, puede incluir en los contratos, criterios sociales y medioambientales, en función de la compra pública responsable por parte de las administraciones públicas o poderes adjudicadores de productos o servicios.
La inclusión en los pliegos de la cláusula administrativa, se regula según lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público en España (LC art. 202) con carácter obligatorio y criterios éticos.
Contempla, además de los criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, temas de solvencia y desempate en cada una de las fases del procedimiento de contratación pública.
La Directiva 2014/24 de la Unión Europea (2o. considerando) fijó que la contratación pública desempeñara un papel clave en la estrategia Europa 2020 para el crecimiento inteligente, sostenible e integrador.
Por tanto, la normativa interna contempla los términos de discapacidad y exclusión para determinar la relevancia del asunto y la necesidad de la inclusión social.
Las normativas específicas como el Real Decreto Legislativo 13 y las autonómicas sobre contratación pública y concertación social, señala Gordo Cano, aprueban el texto refundido de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social. No obstante, en el ámbito local de las poblaciones más pequeñas, no hay normas que regulen y fomenten lo social cuando es desde el pequeño ayuntamiento donde más se puede hacer sobre el particular.
De la misma manera, los Objetivos de Desarrollo Sostenible y la Agenda 2030, adoptaron la inclusión social como uno de los objetivos globales y meta a alcanzar en los próximos 15 años, conjuntamente con otros.
Las fases de la contratación pública sostenible e inclusión de objetivos sociales
La obligación de hacer una compra socialmente responsable y el proceso a ejecutar fue previsto en el acuerdo del Consejo de Ministros (12-4- 2019).
Se refería a contratación, suministro o concesiones de obras y servicios según diseño de licitación, procedimiento y ejecución del contrato más criterios sociales dispuesto en la LC (art. 1.3).
También la obligatoriedad de incluir criterios sociales y medioambientales, transversal y preceptivamente, siempre que estén vinculados con el objeto del contrato.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 6 de octubre de 2021, estipuló que los Estados miembros debían disponer de amplia facultad de apreciación para definir esas medidas y lograr el objetivo en política social y laboral.
Igualmente determinó que los centros especiales de empleo, por iniciativa social o empresarial, iban a ser igualmente válidos, indiferentemente de la reserva y así integrar socio profesionalmente a las personas discapacitadas y desfavorecidas.
Vinculación de las cláusulas sociales con el objeto del contrato
La administración o entidad pública, al momento de ejecutar un contrato que incluya ciertos aspectos sociales, debe resolver una serie de interrogantes.
La primera, dilucidar qué se quiere contratar y hacia qué usuario beneficiario se orienta el contrato. Es decir, conocer qué prestaciones se quieren contratar y en qué medida se debe incluir esta previsión en relación con el objeto del contrato.
Una consulta preliminar del mercado, entre actores o empresas, puede resolver estas interrogantes al manifestar dudas sobre la manera de conducir el contrato, las condiciones necesarias y los criterios de adjudicación esenciales para su ejecución.
La segunda nos remite al momento o procedimiento a incluir en la cláusula. Los tribunales han sido más o menos permisivos en la dilucidación de esta cláusula y sus efectos.
La tercera refiere la finalidad de incluir los aspectos sociales, en función de la finalidad social o admisión de la socialización del objeto en el contrato.
La LC (art. 116) contempla y obliga la inclusión de la totalidad de aspectos en el pliego como solvencia económica, solvencia técnica, criterios de adjudicación, condiciones especiales de ejecución y cláusulas sociales.
También prescribe (art. 1.3) de forma imperativa y en la primera fase, la incorporación del objeto del contrato; su valoración (art. 28); la incorporación de consideraciones sociales y medioambientales; el contenido (art. 35) y el objeto a ser determinado (art. 99).
En cuanto a las prescripciones técnicas (art. 126) se redactan según la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad con criterios de accesibilidad universal.
Criterios de la contratación pública sostenible
En esta modalidad, la comunicación interpretativa de la Comisión Europea (2001) regula los requerimientos sobre criterios de solvencia de los candidatos como exigencia de experiencia concreta, capacidad y conocimientos técnicos.
Son criterios muy limitados, incluidos en la cláusula de los contratos cuya perspectiva social integra su objeto y los criterios de adjudicación un poco más extensos
Los criterios de adjudicación se deben vincular al objeto del contrato. La Ley de Contratos (art. 145 y 146) establece que se pueden incluir los valorables que fomenten la integración de personas con discapacidad, desfavorecidas, miembros o grupos vulnerables.
Las resoluciones de tribunales han desestimado esta adjudicación por inexistencia de vinculación, directa o indirecta, con el objeto del contrato según lo previsto en la Directiva 2014/24 (art. 67) y Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Esta adjudicación es válida si reúne estas condiciones: Vinculación al objeto del contrato; especificidad y cuantificación objetiva; respeto del derecho europeo sobre la no discriminación; y publicación previa.
Algunos criterios sobre la vinculación nos remiten a la relación directiva y exclusiva, con características de oferta y cualidades intrínsecas al servicio, cuando es directa.
Si es indirecta, los criterios no repercuten en la prestación, calidad o características; se refieren a factores intervinientes en el proceso de prestación del servicio o cuando el destinatario del beneficio es una tercera persona que obtendría empleo con la ejecución del contrato.
Estos criterios sociales válidos se pueden incluir en un contrato si se vincula al objeto del contrato; esté motivado en el expediente; se desprenda una mejoría en el rendimiento de ejecución del contrato; afecte su ejecución; este vinculado a las personas que se van a adscribir en la ejecución; y se respete el principio de no discriminación y proporcionalidad.
Fase de ejecución del contrato con objetivos sociales
En esta fase se define el porcentaje del 2% de personas con discapacidad previsto en el Real Decreto Legislativo 13, el 2% para una planta de 50 o más trabajadores.
Si esta prescripción no se cumple ni el plan de igualdad, la sanción sería la prohibición de contratar durante un periodo de tiempo puesto que las condiciones especiales de ejecución no son opcionales para los contratantes.
De allí que las condiciones de ejecución válidas serían:
- Vinculación al objeto del contrato suficientemente determinado
- Adecuación a la naturaleza de la prestación
- No limitación de la competencia
- No ser desproporcionadas
Conclusión…
La Ley de Contratos de España dio el paso de introducir, obligatoriamente, cláusulas sociales en los contratos y todos sus criterios: adjudicación, condiciones especiales de ejecución, objeto del contrato y solvencia.
Su objetivo es propiciar la inclusión social, a pesar las interpretaciones restrictivas de los tribunales. Y estimular la motivación en el expediente de la contratación para evitar la nulidad de las cláusulas sociales.
También eludir que las retroacciones del procedimiento perjudiquen a la administración, los recursos que habilita, la pérdida de tiempo y costes de las empresas.
Si te interesa ampliar esta información, visita la videoconferencia aquí 👇
¿Te interesan temas como éste? Ingresa a Universitas Legal aquí 👉https://universitas.legal/
Doctora en Ciencias de la Educación, Magister y Profesora en Ciencias Sociales, mención Historia. Investigadora de las Ciencias Sociales y la Genealogía, con publicaciones científicas y de opinión, en medios físicos y digitales indexados. Redactora, correctora y editora de textos en blogs académicos como Ágora de UniversitasFundación (Rank Mach SEO).