Contratación pública y transparencia

La regulación de la contratación pública en España explica los desafíos entre la eficiencia en la contratación pública y la transparencia administrativa.

Este tema fue tratado por Joaquín Meseguer Yebra, abogado miembro de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en la videoconferencia «Contratación pública y transparencia» organizada por Universitas Fundación.

La contratación pública y transparencia en España

Las normativas, Ley transversal de transparencia y la Ley sectorial de contratación pública, son diferentes y se superponen entre sí. 

La ley de contratación data del 2017 y es la trasposición de las directivas europeas mientras que la ley de trasparencia está vigente desde el 2013 y es de carácter nacional.

El objetivo de esta última es regular el derecho de acceso a la información pública o publicidad activa que deben publicar las administraciones públicas, obligatoriamente, en sus páginas o portales web. 

En el artículo 8 se especifica qué información se debe publicar, en particular, sobre economía presupuestaria y estadística de los contratos de las administraciones públicas. 

En cuanto a su origen normativo, refiere Meseguer, en España y en otros países europeos, es diferente: la ley de contrataciones está influenciada por las normativas europeas y la ley de transparencia es netamente nacional.  

¿Cómo se caracterizan las normas de contratación pública?

Las normas contractuales del sector público en España, en las últimas décadas, son muy volátiles y  acumulativas. Son exclusivamente del Estado. 

Su evolución ha sido constate desde la ley 13 del 8 de mayo de 1995, texto refundido en la disposición2 del 16 de junio del 2000; la ley 30 del 30 de octubre del 2007, texto refundido en la disposición 3 del 14 de noviembre del 2011 y la ley actual de 2017.

Nosotros, comenta Meseguer, no hemos sido capaces, en estos tramos y durante 30 años, de simplificar la normativa de contratación y los controles que se le han incorporado a la gestión y contrataciones administrativas, la hacen cada vez más compleja.

Un conjunto de críticas han formulado los gestores públicos dado que es muy difícil abordar la ley en su integridad; también, de comprenderla. Su litigiosidad amerita una labor interpretativa muy intensa.

En fin, la normativa en materia de contratos ha sido muy básica, la dicta el Estado Español, no así, las de las comunidades autónomas.

¿Cuáles son los mecanismos de transparencia en la contratación pública?

La legislación de transparencia también es básica pero mucho más amplia; las comunidades autónomas y las regiones elaboran y adoptan sus propias leyes.

Utilizan, conjuntamente, mecanismos sobre la información contractual cada vez más intensos que cuelgan en la plataforma del Estado y del resto de las administraciones y poderes adjudicadores del sector público estatal, autonómico y local. 

La información contractual publicada y accesible se refiere a la licitación de los contratos hasta la fase de adjudicación; no así lo relacionado a la ejecución ya que ésta sólo puede subirse al portar web más no consultarse.  

Entre otros, se puede acceder al procedimiento, modalidad, objeto, importe de la licitación, valor estimado del contrato, documentos generados durante el proceso, formalización documental. 

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¿Cuál es la plataforma de contratación del sector público?

La normativa de contratación se plasma en la plataforma del sector público con la transparencia de toda la información contractual.

Entre otras informaciones o documentos: el pliego de condiciones, el documento contractual de carácter exhaustivo y obligatorio donde se fijan las cláusulas que se aceptan en un contrato de obras o servicios, una concesión administrativa, una subasta, etc.

Igualmente, la memoria justificativa, documento clave en el expediente de contratación pública, base a partir de la cual se construye el expediente. 

Así como también, otros documentos importantes para hacer el seguimiento de la adjudicación y formalización del contrato, la apertura de los sobres con las ofertas,  las actas de la mesa de contratación y la valoración de cada una de ellas. 

¿Cómo se relaciona la Ley de transparencia y la publicación de información contractual?

La normativa de transparencia,  en su primera instancia, emana de la Ley 19 del 9 de diciembre de 2013 a partir de la cual se accede a la información pública y de buen gobierno.

Las comunidades autónomas, en el ejercicio de sus facultades de desarrollo normativo de esta ley, pueden dictar sus propias leyes de transparencia. Actualmente, de las 17 comunidades y ciudades autónomas, 15 de ellas, con sus provincias y municipalidades, cuentan con su propia ley.  

El desenvolvimiento de la ley, jurídicamente, se ha desarrollado en forma de cascada desde los ámbitos normativos superiores, esto es, del Estado a las municipalidades. 

En el artículo 8, apartado 1, se desglosa qué informaciones deben ser publicadas obligatoriamente en los portales de transparencia, las cuales deben coincidir con las exigidas en la plataforma de contratación del sector público prevista en la Ley de contratos.

¿Cuáles son las coincidencias en publicidad entre las leyes de transparencia y contratación pública?

Las leyes de transparencia y de contratos no encajan muy bien. La primera contempla publicidad activa que la ley de contratos no exige y ésta habla de la publicidad, en su plataforma de contratación, que en ocasiones no opaca a la Ley de transparencia.

Por lo tanto, es necesario, para conformar el conjunto de la información que se verá publicado, obligatoriamente, una ley debe compaginar con la otra.  

Según el artículo 1A de la Ley Estatal, la información de todos los contratos que se debe publicar es: el objeto, la duración, el importe de licitación y adjudicación, el procedimiento a utilizar para la celebración del contrato y la adjudicación. 

Igualmente, los diarios o periódicos oficiales donde se ha publicitado la licitación, el número de personas licitadores que concurren al procedimiento, la identidad del adjudicatario, bien sea persona física o jurídica.

Así como también las modificaciones de los contratos, las decisiones de desistimiento y de renuncia de los contratos, los contratos menores cuyo presupuesto esté por debajo de determinados límites legales y cuantías según la Ley de contratación.

De igual manera, los datos estadísticos sobre el porcentaje de contratación de las administraciones públicas con las pequeñas y medianas empresas, las pymes y las microempresas.

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La actualización de esta estadística debe hacerse semestralmente e incluir el volumen del presupuesto utilizado en la contratación mediante los diversos mecanismos de adjudicación de contratos. 

¿Cómo inciden las leyes autonómicas de transparencia en las obligaciones adicionales?

Un catálogo de obligaciones adicionales se incorporan al elenco de lo que debe publicarse previsto en las leyes autonómicas relacionadas con la elevación de los estándares de transparencia. 

Por ejemplo, según el artículo 22, en la comunidad autónoma de Madrid se prescribe la obligatoriedad de todas las entidades públicas que estén físicamente en ese ámbito territorial, de publicar su información contractual. 

Esta información se añade al mínimo común normativo de que dispone la Ley Estatal básica para todas las administraciones públicas en el país. 

Sin embargo, las penalidades impuestas son, apenas, pequeños castigos para los adjudicatarios de los contratos cuando no son capaces de cumplir con  todas sus obligaciones contractuales, incumplimientos, ciertamente, que no dan lugar a la resolución del contrato. 

Estas penalizaciones se aplican durante la vida del contrato y cuando se advierte el incumplimiento de determinadas obligaciones que no acarrea la resolución y finalización del contrato. 

Esta información, no contemplada en la Ley Estatal, procede de la Ley autonómica. Por lo tanto, las entidades públicas que se encuentren en el ámbito regional, deben cumplir con los requerimientos de ambas leyes, estatal y autonómica.

Es por eso muy importante, comenta Meseguer, examinar el contenido de las leyes autonómicas, independientemente de las normas y de lo que se deba publicar. 

¿Cómo se accede a la información contractual?

El derecho de acceso a la información contractual es de libre disfrute de cualquier persona, sea nacional español, ciudadano o vecino de la región o municipalidad. No existe requerimiento alguno que lo impida.

Igualmente, no es requisito necesario manifestar el por qué se requiere esa información ni la motivación de acceso por parte de otros licitadores o competidores, durante la adjudicación de un contrato.

De la misma manera, el expediente contractual se va a regir por la Ley de contratos y no la de transparencia, con acceso preferencial y privilegiado para los competidores y concurrentes a la adjudicación del, esto es, cualquier ciudadano o persona con interés en una contratación. 

¿Cuáles son los límites que se pueden aplicar a la transparencia? :

El acceso a la información contractual, evidentemente, tiene sus límites, en particular, cuando identificamos que existe alguna información reveladora de intereses económicos y comerciales secretos. 

De allí que proceda la protección ante cualquier otro solicitante de acceso a tal información pública y con ello no  dañar, gravemente, el negocio de quienes estén referidos en los documentos. 

Ese límite de confidencialidad es muy importante y aplica a todas las  solitudes de acceso a la información pública que se pueda presentar. 

En nuestro derecho español, considera Meseguer, es obligatorio publicar las resoluciones denegatorias de acceso; también, cuando la solicitud de acceso a la información contractual implique resolver algo relacionado con dichas solicitudes.  

El plazo contemplado para responder a la solicitud es de un mes a nivel estatal mientras que en algunas comunidades autónomas el plazo es de apenas de 20 días. La no resolución expresa de las mismas comporta un silencio negativo.

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La desestimación por silencio administrativo puede traducirse en la posibilidad de ejercer un reclamo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o a los Comisionados Autonómicos de transparencia.  

El plazo para introducir dicho reclamo es de un mes. Si la respuesta de la Administración ha sido el silencio a la solitud de acceso a la información pública, el plazo que tiene el Consejo de Transparencia para resolver el reclamo es de 3 meses. 

Si este deber de resolución de la reclamación no acontece en el plazo indicado, la reclamación se entiende estimada en el entendido que han sido publicadas las resoluciones a las reclamaciones. 

¿Qué recursos existen para consultar información sobre contratación pública?

Un conjunto de recursos documentales importantes en mi país, refiere Meseguer, se utilizan para estar al tanto de la gestión pública de los contratos administrativos, por un lado. Igualmente, una base de datos para acceder a las resoluciones de los recursos especiales en materia de contratación.

También, un recurso especial administrativo en  materia contractual y la resolución de estas reclamaciones. El tribunal con competencia las publica para acceder a todas ellas. 

Otro recurso documental es el acceso a los informes que emite la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado así como el Órgano Consultivo del Estado y regiones que resuelve determinadas dudas interpretativas en materia contractual.

Esas dudas pueden generar informes y finalmente publicarse, información valiosa para la interpretación de la normativa de contratos.

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