Trabajo y Privacidad

En el marco del sostenido avance de las diversas manifestaciones del derecho humano fundamental a la intimidad en cabeza del trabajador y, en general, todos los derechos que le asisten como persona, cada vez con mayor asiduidad se dan situaciones en los que colisionan estos derechos con los poderes que posee el empleador en su calidad de propietario de los medios de producción. Esta circunstancia hace necesario estudiar cual es ámbito de cada una de las esferas y como se dirime la prevalencia de unas u otras a fin de dar respuesta a los múltiples conflictos que se presentan. A guisa de introducción al estudio del tema expondremos, con la limitación que impone el espacio disponible, la situación en el derecho argentino. La Constitución Argentina protege la esfera de la autonomía individual de la persona, constituida por los sentimientos, hábitos, costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud física y mental, entre otras; ámbitos que se encuentran reservados al propio individuo y cuya divulgación constituye un peligro real o potencial para su intimidad. Así lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en lo sucesivo CSJN), en la sentencia registrada en Fallos 306:1892. En nuestra materia la norma básica que regula las relaciones laborales en materia de preservación de la privacidad de los trabajadores son los Art. 70 y 71 de la ley 20.744, ley de contrato de trabajo (LCT en lo sucesivo). Dicha norma dispone: “Controles personales. Los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal. Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo”. Lo primero para destacar es que la norma no refiere a la privacidad sino a la dignidad, concepto no sólo más abarcador sino, fundamentalmente, mucho más profundo. Repárese en que el fundamento primero de los derechos humanos no es otro que preservar al hombre (hoy deberíamos decir al hombre y a la mujer) en su inherente dignidad. Donde la atribución de inherente nos pone en situación de tener que considerar que los seres humanos somos dignos por la sola condición de tales. No es un derecho a adquirir y que como tal se pueda perder sino que digno se ES. Hace a la esencia misma de la condición de persona humana. La otra consideración que se debe hacer es que la norma refiere a controles personales. Esto es a toda medida que de algún modo afecte a la persona, esto es en su privacidad pero también en su autoestima, en su honor y en general toda afectación a sus derechos personalísimos. Coadyuvando a lo dispuesto el Art. 71 LCT dispone que los controles a que se hace referencia deben ser de conocimiento del trabajador. La norma incluye de manera expresa y particularizada el debido conocimiento de los procedimientos de control de la actividad misma del trabajador, lo que cierra toda posible discusión sobre el alcance de lo dispuesto en el Art. 70 LCT. Además resultan de aplicación los Art. 62 (Obligación genérica de las partes a comportarse con criterios de solidaridad y colaboración), Art. 63 (Principio de la buena fe), Art. 64 (Facultad de organización, Art. 65 (Facultad de dirección), los dos últimos modalizados por el Art. 68 (El ejercicio de las facultades conferidas[1] deben ser ejercidas –entre otros requisitos- con el debido respeto por la dignidad del trabajador). Todas las normas citadas corresponden a la ley de contrato de trabajo. También resultan de aplicación al punto en análisis las leyes 25.326 (de de protección de datos personales y habeas data) y la ley 23.592 (ley antidiscriminación). Además existen normas protectorias de la dignidad e intimidad del trabajador con respecto a determinadas enfermedades, como por ejemplo la ley 23.798 (de protección contra los portadores de SIDA) o la ley 23.753 sobre diabetes, entre otras. Particularizando el análisis se ha dicho que se considera imprescindible que el trabajador tenga pleno conocimiento de que está siendo monitoreado. Cualquier forma de espionaje es considerada contraria a la buena fe que debe primar en las relaciones obrero-patronales. En segundo lugar, el control debe referirse exclusivamente a aspectos vinculados con la actividad laboral del empleado. No puede monitorearse la vida privada del trabajador so pretexto de intereses laborales en juego. En tercer término, la facultad patronal solo puede ejercerse en forma funcional, esto es, justificada en requerimientos productivos o administrativos de la empresa. Por último, el control solo puede ejercerse en áreas propias de la actividad laboral, excluyendo lugares como baños, vestuarios o duchas (Conf. https://www.eltribuno.com/salta/nota/2011-10-29-22-17-0-el-derecho-a-la-intimidad-en-el-ambito-del-trabajo). Debe señalarse que es cada vez más habitual que al trabajador se le exija (o se le reclame) consentir los controles que dispone el empleador. Debe recordarse que ante el principio de irrenunciabilidad que rige en el derecho del trabajo (Art. 12 LCT en la Argentina), dicho consentimiento no produce la derogación o ineficacia del plexo convencional, constitucional o legal que lo protegen contra toda violación de su inherente dignidad. No se puede evitar señalar, tal como además se describe en los trabajos remitidos como material de estudio, que en el punto de control de la actividad de los trabajadores nos encontramos en una clara colisión de derechos. Las facultades de dirección y organización y el derecho a la preservación de la intimidad. O dicho más crudamente, un derecho humano fundamental como es el de la preservación de la intimidad, componente esencial de la inherente dignidad del hombre que señalábamos arriba, en conflicto con el derecho de propiedad. Va de suyo que en el marco del derecho internacional de los derechos humanos las garantías a las personas SIEMPRE prevalecerán por sobre los intereses del dinero, del capital. Y, particularizando en nuestra casa común, Latinoamérica, los operadores del derecho que desempeñamos nuestra actividad en ella, tenemos a disposición como herramienta no sólo dirimente sino además de uso obligatorio, el llamado principio pro homine o pro persona (Art. 29 CADH), por el cual, para expresarlo sucintamente, cuando se produzca una colisión de normas (sea entre tratados, entre tratados y constituciones locales, entre diversas normas de la misma constitución o con normas de nivel infraconstitucional) deberá estarse a la que proporcione el mayor nivel de protección a la persona protegida (en el caso al trabajador); y aún, cuando una misma norma pudiera ser objeto de más de una interpretación debe estarse, de la misma manera, a la que resulte más protectoria; en ambos casos sin necesidad de que concurra duda alguna en el intérprete. En un caso paradigmático en la jurisprudencia argentina se resolvió que “Constituye ejercicio ilegítimo del poder de dirección la instalación obligatoria en los celulares que utilizan los viajantes para transmitir los pedidos de los clientes de una aplicación de software denominada ‘show position’, la cual a modo de localizador satelital o GPS permite conocer en todo momento y en tiempo real la ubicación geográfica del trabajador” (“Pavolotzki, Claudio y otros c/ Fischer Argentina SA s/ Juicio sumarísimo”, CNAT, Sala IX, 10 de julio de 2015). En la sentencia se consideró evidente que “desde la instalación del dispositivo en cuestión, la empresa tiene acceso, en todo momento y al instante, a información sumamente sensible como es la precisa localización geográfica de los trabajadores, incluso fuera de la jornada laboral, la cual -por lo demás- es muy flexible, por lo que resultaría dificultoso determinar su momento de inicio o de finalización al efecto de apagar el aparato; exigencia que, por otro lado, deviene injustificada y arbitraria, pues la utilización del equipo no se encuentra sujeta a ningún tipo de restricción, de modo que los reclamantes pueden emplearlo para efectuar comunicaciones de índole personal, extremo que resulta de toda lógica ya que son ellos quienes solventan los gastos generados por dicho sistema de telefonía”. Se entendió que la implementación del nuevo software implicó, más allá de la incorporación de tareas inherentes a su manipulación, una inadmisible intromisión en la esfera íntima y privada de los demandantes, en abierta violación a los derechos y garantías constitucionales, normativa nacional e internacional vigente y principios generales del derecho y específicos de nuestra disciplina [arts. 19 y 75, inc. 22), CN -entre los que se destacan el art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11, inc. 2), Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. X, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- así como el Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT de 1997], en tanto se trata de un sistema invasivo que muestra la posición del trabajador a partir del encendido de la unidad, a lo que se agrega la incertidumbre provocada por desconocer, a ciencia cierta, quiénes poseen información respecto de su ubicación geográfica, en todo momento. Se señaló que no se aprecia que la medida adoptada por la empleadora tenga razonabilidad, no solo desde la óptica de los artículos 62 y 63 de la LCT, sino también a partir de la exigencia establecida por el artículo 5, inciso 2d), de la ley 25326 de protección de los datos personales (Conf.: Caubet, Amanda, Control de los trabajadores viajantes de comercio. Incorporación de “GPS” al celular. Ilegitimidad). Finalmente cabe poner de resalto que los trabajadores sujetos a estos controles abusivos raramente reclaman por ello ante el riesgo cierto de perder el trabajo, más aún en el marco de la crisis ocupacional que padece actualmente (Año 2019) la Argentina. Y no se advierte, en general, preocupación por los sindicatos por las implicancias del tema en análisis. En este sucinto análisis podemos advertir que en la Argentina existe a nivel normativo una clara disposición protectoria en materia de protección a la intimidad del trabajador la que comienza a ser aplicada por la jurisprudencia del fuero. [1] Adviértase que la ley argentina no habla de poderes y las facultades no son reconcidas sino conferidas en virtud del contrato de trabajo.